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Encargados Renegados II: Me quedo con tus datos.

Tenemos segunda parte de nuestra entrada anterior (Encargados Renegados) porque sucede que ésta generó varias confesiones interesantes, aunque no fueran dadas a conocer a través de la sección de comentarios de este blog. El caso es que algunos compañeros (y algún cliente), me contaron sobre experiencias similares a las que relaté en dicho post.

En esta ocasión, tenemos la reciente experiencia de una PYME que quería contratar un software ERP (Enterprise Resource Planning), con módulos de gestión de recursos humanos y clientes.

Esta PYME, responsable de datos personales, estaba a punto de toparse con las intenciones de apropiación de la empresa de software del ERP.

Veamos:

Cuando llegó la hora de hablar de los términos y condiciones para uso del software, y tal y como suele suceder en estos casos, nuestro encargado renegado de turno entregó a la PYME un contrato de adhesión en el cual, entre varias disposiciones sobre el tratamiento de la información a través de su software, disponía (palabras más, palabras menos):

Dentro del plazo de tres años, contados desde la fecha de celebración del presente contrato, El CLIENTE cederá a la EMPRESA la titularidad de la información y datos generados y almacenados hasta entonces mediante el uso del SOFTWARE (la BASE DE DATOS), para que la EMPRESA puede disponer de dicha BASE DE DATOS para finalidades propias. Lo anterior, sin perjuicio de que el CLIENTE pueda seguir generando y almacenado información de su propiedad, con uso del SOFTWARE.

Y la empresa de software, tan tranquila…

Con independencia de las implicaciones sobre el tratamiento de INFORMACIÓN CONFIDENCIAL que se verificaría a través del uso de un ERP (recordemos que no todo son datos personales), la pretensión de este encargado para hacerse con “la titularidad” de datos que perfectamente se referirían a empleados y clientes de la PYME, resulta bastante chocante; cuesta trabajo creer que exista este nivel de desconocimiento sobre la protección de datos personales y el papel que este tipo de empresas tienen en el tratamiento de esta información… pero lo cierto es así están las cosas a día de hoy.

En todo caso, recordemos que la “naturaleza” de un Encargado es la de NO SER responsable de los datos personales a los que tiene acceso por virtud de un contrato de prestación de servicios que delimita su actuación frente a un Responsable (de datos personales).

Esta visión negativa del papel de un encargado puede ayudar a comprender que esa es la forma en que se regula esta relación, porque el Responsable debe (y desea) mantener el control de los datos personales a los que estas entidades, denominadas Encargados, pueden acceder para prestar un servicio (no importa qué tipo de servicio, importa que implique tratamiento o acceso a los datos), y no forma parte de sus intenciones transferir o ceder los datos a dichos Encargados.

De hecho, recordemos también, la fracción V del artículo 50 del Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (RLFPD) prevé como una de las obligaciones del Encargado que lleve a cabo la supresión de los datos personales objeto del tratamiento una vez cumplida la relación jurídica con el responsable o por instrucciones del responsable. En la misma disposición reglamentaria se prevé que el Encargado sólo podrá conservar los datos personales si existe una previsión legal que así lo exija.

Cabe señalar que, en la práctica, la obligación prevista en la fracción V del artículo 50 del RLFPD también se cumple si el Encargado se obliga a “devolver” los datos personales al Responsable, sin que exista posibilidad de que pueda conservar copia de los datos “devueltos” (a menos que exista disposición legal que lo demande).

En la historia que relato, la PYME mostró a la empresa de software lo dispuesto por los artículos 49 a 55 del RLFP (debemos reconocer que la empresa mostró interés en el tema) y desde luego retiró su propuesta de contrato de adhesión. Han pedido un poco de tiempo para pedir asesoría y redactar de nuevo su contrato, conscientes de que la PYME no firmaría aquella transferencia/cesión de datos que originalmente proponía.

Estoy seguro que pronto volverá con un contrato que regule mejor su papel como Encargado… aunque aún tengo dudas sobre su intención de regularizar todos aquellos otros contratos que ya tiene celebrados, en los cuales ha pactado la apropiación de la información, de la forma que les he contado.

Mmmmmmmmmmmmm…

¡Hasta el próximo post!

Imagen cortesía de Sira Anamwong en FreeDigitalPhotos.net 

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(¡Por fin!) Nueva Ley de Datos Personales para México

En este día, 26 de enero de 2017, ha sido publicado el Decreto de expedición de la tan esperada “Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de los Sujetos Obligados” (LGPD).

A reserva de analizar en otra oportunidad los aspecto más relevantes, las innovaciones que esta nueva ley supone, me gustaría responder de inmediato: ¿Y por qué dices tú que era tan esperada esta ley ?

 

La primera razón que me viene a la mente para responder a esa pregunta, es el sentido de igualdad de obligaciones que debe primar en materia de protección de datos. Al respecto, debemos recordar que México no incluyó como sujetos de obligaciones, en materia de protección de datos personales, a los que la LGPD ahora denomina SUJETOS OBLIGADOS.

Para no incluir a este grupo de SUJETOS OBLIGADOS en el mundo de obligaciones relacionadas con la protección de datos personales, muchos sabemos que incluso se recurrió a un ingenioso (y largo) nombre para la ley que fue publicada el  5 de julio de 2010: la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (“LFPD“).

Esta decisión trajo consigo un generalizado estado de malestar en el mundo de “los particulares”, quienes tras un breve análisis, preguntaban abiertamente: ¿Y por qué “el gobierno” no hace lo mismo?, ¿por qué no tienen que cumplir con esta ley? Ellos tienen mucha información, de millones y millones de personas, ¿el Gobierno no debe cumplir con todos los principios para proteger los datos?

Pero dejando atrás esta realidad y malestar, en parte porque es inevitable cumplir con la LFPD y “los particulares” ya son investigados y sancionados por su incumplimiento, concuerdo con la comisionada presidente del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), cuando señala que la LGPD es una ley “sin precedentes en México, que dotará al sector público de certeza jurídica y equilibrio regulatorio para la protección de ese derecho fundamental.”

Y esa es parte de la segunda razón por la que damos la bienvenida con entusiasmo a la LGPD, pues pienso en un previsible efecto expansivo de concientización y conocimiento que derivará de la aplicación y cumplimiento de la LGPD, tanto a nivel federal, estatal y municipal. Los estudios, acciones, planes, proyectos, programas e iniciativas que derivarán de su entrada en vigor, no pueden sino contribuir al desarrollo de la necesaria “cultura de la protección de datos”, que ya promueve desde hace tiempo el INAI.

Pero dicho lo anterior, y para centrar la atención en el efecto que considero debemos resaltar, digamos de una vez por todas que, AHORA SÍ, “el Gobierno” estará obligado a garantizar el derecho que tiene toda persona a la protección de sus datos personales.

Pero, como “el Gobierno” pueden ser muchas cosas, recurramos a la LGPD para aclarar a qué nos referimos; y comencemos por el concepto estrella.

Conforme al artículo 1 de la LGPD, “son sujetos obligados por esta Ley, en el ámbito federal, estatal y municipal, cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos.”

También se indica en este primer artículo, con el objeto de evitar debates innecesarios, que “los sindicatos y cualquier otra persona física o moral que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal serán responsables de los datos personales, de conformidad con la normatividad aplicable para la protección de datos personales en posesión de los particulares.”

Y, de verdad, para no dejar duda, se cierra el artículo 1 con este sencillo párrafo: “En todos los demás supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, las personas físicas y morales se sujetarán a lo previsto en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

Con lo anterior, debemos tener el circulo por cerrado: todos los posibles sujetos que pueden o deben tratar datos personales, cuentan ya con una normativa que en sus respectivos ámbitos, les regula y establece las obligaciones y principios que deben regir el tratamiento de esta información.

Por supuesto, habrá diferencias entre el régimen privado y el público, pero también podemos adelantar algunas coincidencia conceptuales, tales como: el aviso de privacidad, las bases de datos, el bloqueo (de datos personales), el consentimiento, los datos personales y los datos personales sensibles, los derechos ARCO, el encargado, la remisión, la transferencia, el tratamiento y, desde luego, el titular de los datos personales. Como es obvio, en la LGPD se describe al responsable como “los sujetos obligados a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley que deciden sobre el tratamiento de datos personales.

Las diferencias específicas en la LFPD y la LGPD, que deberemos resumir en otras oportunidades, son varias, pero en este momento me gustaría anunciar como diferencia notable que los sujetos obligados que lleven a cabo “tratamientos intensivos o relevantes” de datos personales, deberán efectuar Evaluaciones de Impacto en la Protección de Datos Personales, conocidas también como PIAs (Privacy Impact Assessments).

Por otro lado, y aunque algunos colegas usan el concepto para los particulares, a pesar de que la LFPD ni lo menciona, en la LGPD ya encontramos, de forma expresa, el concepto de “Documento de Seguridad“, definido como el “instrumento que describe y da cuenta de manera general sobre las medidas de seguridad técnicas, físicas y administrativas adoptadas por el responsable para garantizar la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos personales que posee“.

Y tal y como ya hiciera el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, nuestra nueva LGPD introduce el concepto de la “portabilidad de los datos”, como un medio para que los titulares puedan obtener del responsable una copia de sus datos “en un formato electrónico estructurado y comúnmente utilizado“.

Ya a partir de estos tres conceptos, y sus implicaciones prácticas y de cumplimiento, podemos adelantar que los sujetos obligados de la LGPD tienen en el horizonte grandes ventanas de oportunidad en el momento en que decidan emprender acciones y proyectos de cumplimiento que, lo sé personalmente, redundaran en beneficios tanta para las propias entidades como para los titulares de los datos personales.

Finalmente y por ahora, señalemos que la LGPD entrará al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Además, tengamos presente que el artículo segundo transitorio de su Decreto de expedición, establece un plazo corto (y aplaudible) de seis meses para que Congreso de la Unión y las Legislaturas de las Entidades Federativas realicen las adecuaciones legislativas necesarias para ajustar las leyes federales y locales a las disposiciones previstas en la LGPD.

En el mismo numeral, se prevé que “en caso de que el Congreso de la Unión o las Legislaturas de las Entidades Federativas omitan total o parcialmente realizar las adecuaciones legislativas a que haya lugar, en el plazo establecido [de seis meses], resultará aplicable de manera directa la presente Ley, con la posibilidad de seguir aplicando de manera supletoria las leyes preexistentes en todo aquello que no se oponga a la misma, hasta en tanto no se cumpla la condición impuesta en el presente artículo.

Dicho todo lo anterior, y confesando que tengo tiempo esperando este momento, termino diciendo: ¡BIENVENIDA LA LGPD!

Hasta el próximo post…

Capacitación y principio de responsabilidad. Cuidando el eslabón más débil

Concluye el año y debo muchas entradas a este blog.

No quisiera que 2016 termine sin compartir con ustedes uno de los temas que durante todo este año surgió en mi trabajo, por más de una razón.

Y es que siendo nuestros empleados/colaboradores el “eslabón más débil de la cadena de seguridad de la información”, resulta indispensable hablar de manera directa y realista sobre la importancia de su capacitación en materia de protección de datos personales, como elemento necesario para disminuir el riesgo de un incorrecto (e ilegal) tratamiento de los datos personales en posesión de sus empleadores, es decir, los responsables de dicha información.

Recordemos que los artículos 6 y 14 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (la “LFPD) establecen, respectivamente, que “los responsables en el tratamiento de datos personales, deberán observar los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad, previstos en la Ley”; y que “el responsable velará por el cumplimiento de los principios de protección de datos personales establecidos por esta Ley, debiendo adoptar las medidas necesarias para su aplicación“.

Por su parte, el artículo 48 del Reglamento de la LFPD, de título “Medidas para el principio de responsabilidad“, establece en su fracción II que entre aquéllas que el responsable podrá adoptar para garantizar el debido tratamiento de los datos personales se encuentra la puesta en práctica de “un programa de capacitación, actualización y concientización del personal sobre las obligaciones en materia de protección de datos personales”.

Al respecto, quiero señalar e ilustrar que la autoridad reguladora de México, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), ha dado y seguirá dando importancia a la capacitación del personal de los responsables, como un elemento de cumplimiento al principio de responsabilidad.

Y es que mientras en otros lares se preparan para las exigencias que el “accountability” traerá consigo, en nuestro país el INAI ya exige a los responsables que acrediten la existencia de programas de capacitación de su personal en materia de protección de datos personales… sin que muchos responsables aún presten atención a esta medida relacionada con la responsabilidad inherente a la posesión y tratamiento de datos personales..

Para ilustrar el punto (y con la debida confidencialidad) comparto ejemplos de requerimientos de información/documentación que hemos recibido por parte del INAI, indagando precisamente sobre la existencia de dicha capacitación:

capacitacion

 

A más inri, debo indicar que cuando el INAI requiere a los responsables acreditar la capacitación de su personal en materia de protección de datos personales, no lo hace para llevar una mera estadística, sino para resolver sobre el cumplimiento o incumplimiento del principio de responsabilidad, tal y como lo indica en varios de sus considerandos conocidos. Aquí un ejemplo:

considerando

Y si los responsables son incapaces de acreditar la capacitación de su personal en la materia, el INAI sancionará por ello, sin lugar a dudas:

resolucion

Es por lo anterior que la implementación de medidas y acciones de cumplimiento de la normativa de protección de datos personales debe incluir la capacitación y actualización del personal en esta materia, más allá de una serie de cursos esporádicos, puesto que la normativa vigente se refiere a la puesta en práctica de un programa, entendido desde nuestro punto de vista como un “proyecto ordenado de actividades”.

Este programa deberá definirse en función de la naturaleza, tamaño y estructura de los propios responsables, y deberá tomar en cuenta las diversas unidades que tienen acceso a datos personales dentro de la organización responsable, así como la naturaleza de los datos personales tratados y sus diversas finalidades de tratamiento; la permanencia o continua rotación del personal también deberán ser tomadas en cuenta a la hora de definir un programa de capacitación, actualización y concientización en esta materia.

Todo lo anterior, además, con vocación u orientación de servir con evidencia o prueba de la existencia de nuestro programa, y de su puesta en práctica al interior de la entidad responsable de los datos.

Como no puede ser de otra forma en esta materia, deberemos asumir la inexistencia de reglas generales que nos brinden soluciones únicas para definir un programa de capacitación que de manera infalible pueda convencer al INAI de nuestro cumplimiento al respecto; será el análisis de cada caso en concreto y la experiencia y conocimiento de los profesionales a cargo, quienes deberán definir la idoneidad de un programa u otro, así como su periodicidad recomendada y  los perfiles de empleados que deban recibir determinada capacitación.

Como resumen a todo lo anterior, podemos concluir, al menos, que:

  • Existe un principio de responsabilidad, que todo responsable de datos personales debe cumplir,
  • La normativa prevé que una de las medidas para cumplir con dicho principio es la puesta en práctica de programas de capacitación del personal, en materia de protección de datos personales,
  • El INAI investiga y verifica la existencia de dichos programas de capacitación.
  • El INAI puede sancionar la inexistencia de capacitación al personal con acceso a datos personales; lo ha hecho y seguirá haciéndolo en muchos casos que se le presenten.
  • Como responsables (y encargados), debemos asumir dicha obligación y preparar a nuestra organización para adoptar las medidas necesarias que permitan la implementación de programas de capacitación en materia de protección de datos personales.

Finalmente, desear a todos los que hayan llegado a este punto una Feliz Navidad y un exitoso 2017.

Hasta el próximo post…

 

Imagen cortesía de Pressfoto, vía Freepik.com