Ley de Datos Personales

Investigaciones y Verificaciones del INAI. ¿Estarías preparado?

Parece mentira, pero aunque nuestra Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPD) fue publicada allá por el mes de julio de 2010, algunas personas siguen creyendo que el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) no realiza funciones de investigación por la presunta comisión de infracciones en materia de datos personales.

No me refiero a la capacidad del INAI para imponer multas y ordenar su cobro a través del Servicio de Administración Tributaria (que existe y se ejerce), sino a la existencia de las funciones de investigación y verificación que preceden a cualquier posible multa por violación a las disposiciones de la LFPD.

Creer que el INAI no investiga ni verifica presuntas violaciones a la LFPD coloca a cualquier responsable (y encargado) en una posición vulnerable, que lo puede llevar a menospreciar el valor y la necesidad de las múltiples acciones de cumplimiento que se deben adoptar para cumplir con esta normativa.

Nuestra práctica en la materia permite abordar esta cuestión de forma práctica, con ejemplos elegidos de distintos procedimientos de investigación y verificación en los cuales he asesorado a distintas empresas.

5 días habiles

En términos generales, ese es el plazo que el INAI concede a los sujetos investigados para cumplir con sus requerimientos de información y documentación, cuando aquel da inicio a una investigación o profundiza en el conocimiento de los hechos durante una verificación.

¿Les parece poco tiempo?

Mi posición personal al respecto es que, ante cualquier requerimiento de información y documentación del INAI, cualquier responsable o encargado de datos personales, en estado de cumplimiento, puede contestar un requerimiento del INAI dentro de un plazo de 3 días hábiles (o menos, inclusive).

En términos coloquiales, soy de la idea de que quien tiene la casa ordenada puede recibir visitas en cualquier momento.

El (dichoso) Aviso de Privacidad

No lo duden, si el INAI decide investigar a un responsable (de oficio o a petición de parte), preguntará por este famoso documento:

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Al respecto, debemos ser concientes que el INAI no sólo busca conocer sobre la existencia del Aviso de Privacidad relacionado con su investigación, sino que además recabará información sobre la forma y el momento en que ponemos a disposición ese documento.

Como en cualquiera de los ejemplos que veremos, de la respuesta que brindemos a este sencillo requerimiento podrán desprenderse diversas consecuencias para el investigado.

Datos recabados, finalidades y consentimiento

Dentro de una investigación iniciada a petición de parte, el INAI también tendrá interés en saber:

  1. Qué tipo y qué número de datos personales hemos recabado de la persona denunciante, o de otros titulares de datos personales,
  2. Cuáles son las finalidades para las cuales hemos recabado esos datos,
  3. La forma en que hemos obtenido el consentimiento del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de sus datos.

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Como pueden apreciar, nuestras respuestas deben ser congruentes, dado que esta información tiene relación directa con el aviso de privacidad que el INAI ya nos habrá solicitado aportar; así por ejemplo, resultaría contradictorio indicar que hemos recabado 15 tipos de datos personales del denunciante mientras en el aviso de privacidad entregado indicamos que sólo recabamos 5 o 10 tipos de datos personales, o tratar los datos personales para finalidades de publicidad o prospección comercial y no enumerar esa finalidad en el mencionado aviso.

Conocimiento y organización de nuestras bases de datos

Los siguientes son ejemplos puntuales de dos investigaciones, pero demuestran que al INAI interesa conocer las particularidades de los tratamientos de datos personales que investiga; identificar si contamos con información suficiente alrededor de los hechos investigados (en lo particular) y sobre el tratamiento de datos personales en nuestra propia organización (en lo general):

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Contar con la capacidad para responder a este tipo de preguntas presupone que como responsables de datos personales:

  1. Contamos con un inventario de nuestras bases de datos,
  2. Conocemos el contenido y organización de dichas bases de datos,
  3. Conocemos las finalidades del tratamiento de los datos personales,
  4. Podemos identificar las áreas y el personal de nuestra organización con acceso a las bases de datos.
  5. Conocemos los sistemas de información que se utilizan para tratar los datos personales.

Nuestro personal, nuestra responbilidad

La tentación de culpar al empleado de turno por una posible infracción de la LFPD es enorme y no ha desaparecido de nuestro medio; incluso algunos apelan al “sentido común” de los colaboradores como “vacuna” contra posibles violaciones a la ley de protección de datos personales.

No obstante lo anterior, nunca debemos olvidar que la capacitación del personal en materia de protección de datos personales forma parte del conjunto de las medidas de seguridad administrativas que debemos adoptar para proteger los datos personales (artículo 2, fracción V del Reglamento de la LFPD) y que, de hecho, contar con un programa de capacitación forma parte de las medidas contempladas como medios para cumplir con el Principio de Responsabilidad (artículo 48, fracción II del Reglamento de la LFPD).

Por esta razón, no debe extrañar que en determinadas investigaciones el INAI requiera información sobre las funciones de nuestro personal, su capacidad de acceso a datos personales y la existencia de capacitación en la materia:

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Puesta a disposición del aviso de privacidad

No basta contar con estos avisos en un escritorio a la entrada de nuestras oficinas o que existan publicados en el último link de nuestra página web; debemos asegurar que cualquier medio a través del cual recabamos u obtenemos datos personales pone a disposición el aviso de privacidad correspondiente, en cualquiera de los modos que la normativa prevé (de forma directa o de forma personal).

Estos son ejemplos que ilustran la importancia de la forma y el momento de poner a disposición nuestros avisos de privacidad, y la relevancia que estos hechos pueden tener para el INAI durante una investigación o verificación de hechos:

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Responsable o Departamento de Datos Personales

Llegados a este punto, y dado que los principios y obligaciones previstos por la LFPD son múltiples y variados, pongamos sobre la mesa un último ejemplo, para demostrar que en el marco de una investigación o verificación el INAI podrá requerir información relacionada con cualesquiera de las obligaciones previstas por la normativa. Aquí, la designación a que se refiere el artículo 30 de la LFPD:

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Dicho todo lo anterior, y con ejemplos reales de por medio, sólo preguntaría a cada uno de ustedes: Si el día de mañana el INAI iniciara una investigación porque mi organización ha sido denunciada, ¿estaríamos listos para contestar de manera integral, dentro del plazo concedido?

¡Hasta la próxima!

Imagen de geralt, via pixabay.

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Encargados renegados: ¡ESO YO NO TE LO FIRMO!

Hace algunos días, participé en la reunión de uno de mis clientes con su proveedor de servicios de call center.

Debo aclarar que desde hace un par de semanas estamos en proceso de renovación del contrato de prestación de servicios y del convenio de protección de datos que las partes firmaron como addendum después de haber sido asesorado mi cliente al respecto. Cabe señalar también que a este call center lo tenemos bajo la lupa, debido a la sospecha de fugas de datos que habrían ocurrido en su organización

El caso es que, lo que debió ser un ejercicio de aclaración de ideas, roles y responsabilidades, terminó convirtiéndose en una reunión tensa e inverosímil.

Esto es lo que pasó:

Dentro del proceso de renovación del contrato, comenzamos a solicitar al proveedor determinada información sobre el cumplimiento del servicio y mencionamos la existencia de información sobre una posible vulneración de seguridad. Además, le pedimos que proporcionara evidencia sobre la adopción de diversas medidas de seguridad administrativas y técnicas en relación con los sistemas de información en que procesa los datos personales que son responsabilidad de mi cliente.

Después de una actitud inicialmente cooperativa, el proveedor  comenzó a negar la entrega de información y, finalmente, solicitó que nos reuniéramos.

Para no hacer el cuento demasiado largo, vayamos al punto en el cual el proveedor presentó, de forma más o menos clara, cuál era su posición. Las siguientes afirmaciones resumen las ideas de nuestro encargado renegado:

  • Yo no tengo obligación de adoptar medidas de seguridad para el tratamiento de tus datos [*ojos abiertos];
  • De hecho, esa responsabilidad es de “los dueños de las plataformas” donde están tus datos (o sea, unos sub-contratistas), no de nuestra empresa [* ojos más abiertos];
  • Además, ustedes deberían participar en esta responsabilidad; nunca han revisado quiénes tienen acceso a su información cuando prestamos el servicio [*ojo cuadrado];
  • Mis empleados tampoco son responsables de lo que hacen con tus datos, porque ustedes no nos has dado un manual para saber cómo manejarlos [* boca abierta];
  • De hecho, en la próxima renovación del contrato (*nota: aún creen que habrá renovación) no vamos a firmar el convenio “ése” de los datos personales, porque nosotros no podemos ni queremos asumir esas responsabilidades, que más bien son de ustedes…

plop

Repuestos del PLOP, mi cliente preguntó al proveedor: ¿Y entonces, para qué te queremos? ¿para qué te hemos contratado?

Con dignidad un tanto fingida, el proveedor respondió: ¡Bueno! Nosotros les damos el servicio de call center, pero de sus datos no tenemos por qué responder… ustedes son los RESPONSABLES de ellos, ¿no?

En este punto intervine y pregunté: Pero tú sabes que la ley de datos personales establece que ustedes son un ENCARGADO, ¿verdad? Y también sabes que deben existir cláusulas para regular esta relación, para cumplir con este normativa, ¿verdad?

– Pues la verdad es que no estoy seguro de eso que me dices. Ustedes son el único cliente que me pide firmar esa especie de convenio; todos los demás clientes firman el contrato que les damos, y sólo negociamos las tarifas. Por eso no queremos firmar ese convenio en la siguiente renovación.

Ya estaba listo para otro PLOP, cuando mi cliente aún tuvo ganas de participar, y sacó a relucir mucho conocimiento de estos temas:

  • Vinimos con espíritu constructivo, por lo que de verdad, con todo respeto, debo decirte que no tienen idea de lo que están hablando; necesitan urgentemente una asesoría especializada [¡Zas!].
  • La firma del convenio de protección de datos que firmamos con ustedes la pedimos hace tiempo como parte de nuestra adecuación a la ley; su inclusión en un futuro contrato no es negociable, siempre debe formar parte del contrato de prestación de servicios con nosotros.
  • Como call center, cualquier cliente esperaría que USTEDES fueran los mejor preparados para cumplir con la ley de datos personales; ustedes son ENCARGADOS y forma parte de su actividad tener acceso a los datos de terceros.
  • Es verdad que como responsable de los datos mantenemos el control de esa información, y es verdad que su empresa debe seguir nuestras instrucciones, pero eso no tiene como consecuencia que deba ser mi empresa la que adopte o proporcione las medidas de seguridad para proteger los datos a los que tienes acceso; no tiene sentido… si así fuera,  ¿para qué externalizo este servicio?
  • Necesitan revisar el marco legal, el “nuevo” marco legal sobre datos personales; las cosas ya no son como antes, y nosotros no podemos mantener este servicio con una empresa que no asume su papel de encargado del tratamiento de esa información.

Contuve mis ganas de aplaudir al cliente… y guardé silencio, esperando la respuesta del proveedor.

– Hablaremos con nuestros abogados para que nos digan qué debemos hacer, pues sigo sin estar convencido que debamos aceptar “tanta” responsabilidad.

Y con ello terminó la reunión, sin acuerdo de por medio.

Mi cliente ya comenzó a buscar nuevo call center, y yo me quedé pensando varias cosas:

  1. Esto lo tengo que contar en el blog.
  2. Ya comenzó la etapa en que algunas empresas van a perder clientes porque creen que la ley de datos personales no les aplica (algo que no les incumbe) o de lo cual pueden escapar vía contractual. En el fondo, esta manera de pensar es más cotidiana de lo que uno quisiera admitir.
  3. Serán cada vez más los responsables de datos personales que asuman como “deber de diligencia” la elección de aquellos encargados que ofrezcan “garantías de cumplimiento” sobre las medidas de seguridad que implementan para la protección de esta información, que tratan en nombre de aquéllos
  4. Es deseable que en México se desarrollen, más pronto que tarde, directrices como las que recientemente emitieron, de manera conjunta, la Agencia Española de Protección de Datos, la Autoridad Catalana de Protección de Datos y la Agencia Vasca de Protección de Datos: Directrices para la elaboración de contratos entre responsables y encargados del tratamiento. Sería de mucha ayuda que no sólo unos cuantos abogados especializados fuésemos por ahí exigiendo la existencia de estos contratos/convenios/cláusulas.

Ustedes, ¿en qué lado de la mesa estarían en una situación similar?

¡Hasta el próximo post!

Imagen principal cortesía de pakorn en FreeDigitalPhotos.net